O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que esta subscreve, vem a V. Ex.ª, com fulcro nas disposições da Constituição Federal, da Lei Complementar n.º 75/93, Leis n.º 7347/85 e n.º 8.078/90 e, ainda, das Leis n.º 8.987/95, 8.884/94 e 9.472/97, propor

em face da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, entidade integrante da Administração Pública Federal Indireta, vinculada ao Ministério das Comunicações, com sede no Setor de Autarquia Sul, Q. 6, Bl. "H", 3º andar, Brasília-DF; e TELEST – Telecomunicações do Espírito Santo S/A (TELEMAR), concessionária do serviço público de telefonia fixa no Estado do Espírito Santo, com sede na Rua Vitório Nunes da Motta, 220, Enseada do Suá, Vitória/ES.

A presente Ação Civil Pública tem por objetivo a tutela dos consumidores do serviço público de telefonia neste Estado, lesionados em seu direito básico à obtenção de informações adequadas sobre as condições do serviço de telefonia, no que se insere o direito de resposta eficiente e pronta às solicitações e reclamações encaminhadas à prestadora do serviço, conforme se passará a abordar.

A competência da Justiça Federal se impõe por figurar no pólo passivo da presente ação a Agência Nacional de Telefonia - ANATEL, autarquia federal criada pela Lei n.º 9.472/97, a quem compete organizar e fiscalizar a exploração dos serviços de telecomunicação, adotando as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e reprimindo as infrações aos direitos dos usuários.

A taxativa competência da Justiça Federal, neste caso, subsome-se à norma insculpida no art. 109 da Constituição Federal, cuja redação assim determina:

As razões de ter sido demandada a referida autarquia estão expostas mais adiante, quando se tecem considerações sobre suas atribuições no mercado de telefonia e sobre as omissões no que toca à defesa dos usuários deste serviço.

O Decreto n.º 2.338/97, por sua vez, regulamentando as atribuições da Agência Nacional de Telecomunicações, prescreve:

Pelo que se infere dos textos normativos, a política nacional de telefonia, cuja implementação compete à ANATEL, possui evidente desdobramento na proteção e defesa do consumidor dos serviços de telecomunicação.

Passível de registro, ademais, que nos termos do Contrato de Concessão firmado entre a TELEMAR/ES e a ANATEL, incumbe a esta última o dever de fiscalizar as atividades sob regime de concessão, zelando pela boa qualidade do serviço e evitando abusos ou enriquecimento ilícito da prestadora (Cláusula 16.1, incs. IX e XVI).

Não obstante a farta regulamentação salientando o relevante papel da autarquia no monitoramento das atividades das prestadores do serviço de telefonia e na repressão aos eventuais abusos cometidos contra os usuários, omite-se a ANATEL no cumprimento destas atribuições, colocando-se a prestadora TELEMAR/ES em total liberdade para aviltar os direitos básicos dos consumidores submetidos a sua área de atuação.

Inatacável, assim, a inclusão da ANATEL no pólo passivo em razão de sua competência fiscalizatória, prevalecente, inclusive, sobre a de outras entidades e órgãos no que tange à defesa dos interesses e direitos do consumidor (art. 16, § único, do Decreto n.º 2.338, de 07 de outubro de 1997), sendo-lhe ressalvado, entretanto, a possibilidade de atuar na lide como litisconsorte ativa.

Em 14 de julho do ano em curso, foi instaurado o Procedimento Administrativo PA/MPF/PR-ES n.º 1.17.000.000691/2000-05, em razão de representação do SINTEL/ES, a fim de se apurar a efetiva prática de infração às relações de consumo por parte da TELEMAR/ES, que determinou o fechamento de diversos dos seus postos de atendimento ao usuário.

O fato é público e notório, sendo, inclusive, confessado pela própria Concessionária (fls. 17/39) que, em informações prestadas no bojo do aludido procedimento, esclareceu que o atendimento ao usuário passou a ser efetuado a partir do sistema denominado CALL CENTER, consistente num serviço de atendimento virtual, realizado via telefônica ou pela Internet, para recebimento e registro de todas as reclamações, solicitações ou pedidos de informação.

Ocorre que tal conduta tende a lesar profundamente os direitos de milhares de consumidores dos serviços de telefonia fixa comutada do Estado, compelidos que estão a se adaptarem a uma forma de atendimento, não só alheia a seus efetivos interesses, como também inconciliável com as exigências impostas pelos diplomas normativos que regulam o setor de telecomunicações, pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor e pelo próprio Contrato de Concessão firmado entre a ANATEL e a TELEMAR/ES.

A interrupção do serviço de atendimento prestado pessoalmente, advindo de uma deliberação unilateral da prestadora, sem qualquer anuência do Poder Público ou dos consumidores, priva os usuários de mecanismos mais seguros para reclamação e proteção de seus direitos. O chamado sistema CALL CENTER apresenta-se como de duvidosa eficiência e segurança, na medida em que deixa o usuário, caso não atendida em tempo oportuno sua solicitação, desprovido dos meios que lhe permitiriam comprovar a comunicação com a prestadora e eventuais danos decorrentes da omissão ou inadequação dos serviços prestados por esta última.

Como poderá o usuário, v.g., comprovar que ofereceu contestação de cobrança indevida, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias (art. 64 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado), se não dispõe de nenhum documento comprovando a reclamação oferecida perante a empresa? Da mesma forma, como poderá comprovar que solicitou a interrupção ou suspensão dos serviços prestados ou a não divulgação de seu Código de Acesso em relação de assinantes (art. 12, inc. VIII e XIV da mesma Resolução)?

É inegável que o usuário, acaso desatendidas suas solicitações pelo sistema CALL CENTER, estará desprovido de meios idôneos que lhe possibilitem recorrer ao Judiciário para ressarcir-se pelos danos ou prejuízos ocasionados pela omissão da prestadora.

Não se pretende negar que a adoção de um sistema alternativo de atendimento, como o é o CALL CENTER, poderá trazer alguns benefícios aos consumidores. Em procedimentos relativamente mais simples, como solicitação de informações e auxílio na utilização de serviços, desde que opte o usuário pela sua adoção, podem ser revelados alguns aspectos positivos.

Mas daí colocá-lo como exclusivo na relação entre prestadora e usuários é pretensão que se mostra totalmente inviável, na medida em que o sistema não assegura o efetivo registro das solicitações ou reclamações dos usuários, deixando os consumidores ao alvitre das concessionárias de serviço de telefonia, cuja eficiência e presteza, conforme denotam os meios de comunicação, está muito longe de atender aos interesses sociais a que se destinam.

A alegada modernização do setor não pode se dar em detrimento dos direitos dos usuários, principalmente por se tratar de serviço prestado em regime público, sendo inadmissível a colocação dos usuários em total dependência da boa atuação da prestadora, despojando-o dos meios e instrumentos necessários à busca da tutela jurisdicional para defesa de seus direitos relegados.

Por outro lado, diga-se que o Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, em Ação Civil Pública com o mesmo objeto da presente, proposta pelo Ministério Público daquele Estado, deferiu no dia 14 de junho de 2000 pedido de tutela antecipada, determinando que a prestadora de serviço telefônico local imediatamente reabrisse a Loja de Atendimento ao Público que havia sido fechada, bem como a recontratação de todos os funcionários que ali trabalhavam anteriormente. No fundamento de sua decisão, atentou com argúcia o MM Juiz Yale Sabo Mendes ao asseverar que "o fechamento dos postos de atendimento feriu o disposto no CDC, que é lei de ordem pública e de interesse social, como se vê do art. 1º, principalmente aqueles que dizem respeito à proteção dos interesses econômicos dos consumidores, da melhoria da qualidade de vida, da vulnerabilidade dos consumidores no mercado de consumo, da racionalização e melhoria dos serviços públicos etc.".

A Lei Geral de Telecomunicações (Lei n.º 9.472/97), dispôs sobre o órgão regulador das telecomunicações nos seguintes termos:

Tais dispositivos hão de ser aplicado em consonância com os preceitos constitucionais e legais atinentes à matéria. Não se pode argüir que seu fim tenha sido autorizar às concessionárias atuarem da forma que melhor lhes apetecer, mesmo que com total prejuízo aos interesses do consumidor, muitas vezes olvidado frente à ânsia das empresas em diminuírem seus custos para aumento da margem de lucratividade.

O disposto no art. 7º da Lei Geral de Telecomunicações já seria suficiente para justificar a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor. Não obstante, calha destacar que tal ilação também advém de outros preceitos insculpidos nas normas que regulam o setor de telecomunicações.

Conforme enfatiza a Lei 9.472 de 1997, ao dispor sobre os serviços de telecomunicações, o fortalecimento do papel regulador do Estado e o respeito aos direitos dos usuários:

Por sua vez, o Decreto n.º 2.338, de 07 de outubro de 1997, aprovando o regulamento da ANATEL, também deixa clara tal tônica quando estabelece, verbis:

Verifica-se, destarte, que a aplicação do CDC em nenhum momento foi expurgada pela legislação que trata dos serviços de telefonia. Ademais, se foi conferida à ANATEL competência para atuar na defesa dos interesses e direitos do consumidor, a sua omissão no caso em tela torna oportuna sua inclusão no pólo passivo da presente ação.

Admitir a inaplicabilidade do CDC, sob fundamento de aplicabilidade exclusiva da normatização específica aos serviços de telefonia, seria desconsiderar toda a normatização de proteção à ordem econômica e sobretudo ao consumidor, em especial, à própria Carta Magna quando enumera em seu art. 170 os princípios da ordem econômica.

O princípio constitucional da atividade econômica tem como efeito imediato inquinar de inconstitucionais as normas vindouras que trouxerem em seu bojo óbice à defesa do consumidor.

Assentada a possibilidade de aplicação do CDC, urge destacar que a medida adotada pela TELEMAR está em evidente descompasso com as diretrizes da Política Nacional de Relações de Consumo, estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor. Veja-se o disposto nos artigos 4º e 6º do referido Código:

Assim, o caput do artigo 4º, ao definir objetivos que norteiam a "Política de Relações de Consumo", e não simplesmente o que poderia ser chamado de política de defesa do consumidor, pretende ter um alcance substancialmente mais longo do que apenas o regramento dos preceitos que orientam o CDC. Colima, em verdade, estabelecer parâmetros que devem nortear todo e qualquer ato do Governo, seja de âmbito legislativo, como executivo e judiciário, quando do tratamento das relações de consumo, expressão evidentemente mais ampla do que apenas defesa do consumidor.

E, nesta senda, impõe-se aos órgãos públicos, por si ou por suas empresas, sejam concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de delegação, o fornecimento de serviços adequados, eficientes e seguros, sendo que o descumprimento a tais preceitos abre ao usuário ou aos órgãos que atuam em sua defesa a possibilidade de buscar a tutela jurisdicional como forma de compelir o Poder Público ao cumprimento das exigências legais e ressarcir-se dos eventuais prejuízos ocasionados.

Em comentário ao art. 22 do CDC, que especificadamente trata da matéria, pontifica Antônio Hermen de Vasconcellos e Benjamin:

Inobstante tais considerações, impende observar que a legislação que trata da prestação do serviços de telefonia fixa, também vulnerada no caso vertente, deixa suficientemente clara a obrigatoriedade das empresas prestadoras manterem o atendimento pessoal ao usuário.

Por essa via, convém primeiramente transcrever disposição da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, que estatui em seus artigos 2º, 3º e 5º:

Como se pode concluir, a legislação atinente ao setor de telecomunicações já refina, dentre as garantias e direitos dos consumidores na relação com as concessionárias dos serviços de telefonia, o acesso às telecomunicações em condições adequadas e o direito de resposta às reclamações relativas aos serviços prestados.

A Resolução n.º 85, editada pela ANATEL em 30 de dezembro de 1998, que regulamenta o serviço telefônico fixo comutado, não difere da disciplina posta pela legislação supra mencionada, dispondo que :

Assim, em face dos diplomas acima citados, dúvidas não há quanto ao dever das prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado de manterem postos de atendimento ao usuários.

Patenteia-se, ademais, que o respeito aos direitos do consumidor coloca-se como pressuposto da atividade estatal de regulamentação e também da prestação dos serviços de telefonia pelos concessionários.

A isto se acrescenta o fato de que os serviços públicos, mesmo prestados sob o regime de concessão, devem atentar-se precipuamente para a finalidade coletiva e social decorrente da atividade exercida, no que se impõe, em vista da indisponibilidade e supremacia do interesse público sobre o privado, confiado a quem quer que seja, por conseqüência, a observância dos princípios atinentes à administração pública. E a Lei Geral de Telecomunicações também incorporou o princípios constitucionais implícitos da proporcionalidade, da razoabilidade e da moralidade, bem como o princípio do equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços, conforme, aliás, pode ser inferido da leitura dos artigos 16 e 38 da Lei Geral de Telecomunicações.

O primeiro, em seu sentido material, dita que a atividade estatal (incluída a prestação de serviço público) deve acomodar-se aos fins previstos na Constituição. Conjuga-se com o equilíbrio, para afastar soluções que, conquanto administrativamente viáveis, provoquem custos excessivos para os demais valores constitucionais, especialmente os diretamente relacionados aos direitos fundamentais e à dignidade humana.

Alguns autores identificam o sentido material da proporcionalidade à razoabilidade, como faz DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, quando afirma, a respeito desta última, que "o que se pretende é considerar se determinada decisão, atribuída ao Poder Público, de integrar discricionariamente uma norma, contribuirá efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses públicos" (citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, "Direito Administrativo", Atlas, 1ª Edição, pág. 69).

Complementa esta lição CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, aduzindo que "se a decisão é manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites da discricionaridade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade"(Maria Sylvia Zanella di Pietro, id. Ibid.)

Em seu sentido formal, os meios empregados pela Administração devem ser adequados para a realização dos fins, estes compatíveis com a Constituição, servindo, pois, a proporcionalidade, como vedação do excesso, a orientar o Estado para a 'Justa Medida' (Larenz).

O principio do equilíbrio é expresso pela impossibilidade de o usuário ser colocado em situação de desvantagem, quer diante da concessionária, quer diante dos contratantes da concessionária - provedores.

Nesta altura, cabe refletir se os serviços de atendimento ao usuário, pelo sistema que se demonstra mais conveniente apenas para a concessionário do serviço de telefonia, são compatíveis com o Direito do Consumidor, com os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da moralidade e se asseguram o equilíbrio entre o usuário e concessionário, o usuário e o provedor.

O direito incorporou a noção-princípio da vulnerabilidade do consumidor, considerando que a coletividade de consumidores encontra-se em desvantagem, diante dos recursos e da organização dos fornecedores de serviço.

Como visto, em matéria de serviço público de telefonia prevalece, em virtude de ditame legal, o principio do equilíbrio da relação jurídica. A atividade administrativa, e a prestação do serviço público devem ser um instrumento de equilíbrio, não um fator de desestabilização, de subordinação do usuário; devem proteger os interesses verdadeiramente sociais, de acordo com o contexto social em que se encontra inserida a imensa maioria dos usuários do serviço.

Ou seja, a continuidade do serviço público - de indiscutível relevância – é sufocada diante dos interesses dos mercadores de ilusão, que só têm, na maioria dos casos , práticas viciosas e anti-sociais para oferecer.

O princípio, aliás, mostra-se imponente não só no que se refere à prestação de serviço público, como também a qualquer matéria alusiva às relações de consumo, consoante pressupõe o CDC em seus art. 4º:

Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor também preceitua:

Com efeito, percebe-se que o legislador não somente proibiu o desequilíbrio contratual, como também determinou que na aplicação das normas de defesa do consumidor fosse observado o ideal de proteção ao hipossuficiente (eqüidade). Assim, temos que no sistema jurídico pátrio se tem como princípio inerente a qualquer relação contratual, ainda que seja pela forma da adesão, o equilíbrio, que proíbe todas as formas de onerosidade excessiva de um dos contratantes, especialmente para a parte mais fraca, ou seja, o consumidor.

Por final, cabe destacar a clareza com que o contrato de concessão enfatiza a obrigatoriedade na manutenção dos postos, ao dispor que:

Cabe observar que a opção por prestar reclamações "pessoalmente ou por qualquer meio à distância", consoante previsto na cláusula 15.7 do contrato de concessão, foi conferida apenas ao usuário, não à prestadora de serviço de telefonia, que, conforme infere-se dos §§1º e 2º do dispositivo, deve manter uma infra-estrutura adequada para atendê-lo nas duas modalidades.

E mesmo que assim não se considerasse, a cláusula "17.2", na clareza com que fora redigida, torna indiscutível que era vedado à prestadora reduzir a capacidade de prestação de serviço existente à época do contrato, o que demonstra a ilegalidade do fechamento dos postos de atendimento ao usuário, porquanto já eram os mesmos regularmente mantidos por ocasião do contrato de concessão.

A propósito, convém lembrar que a prestação do serviço ora exigido é instituída em benefício não apenas da coletividade concebida em abstrato, mas dos usuários, individualmente considerados, isto é, daqueles que arcarão com o pagamento das tarifas a fim de serem servidos. Por isto, aqueles a quem for negado o serviço adequado, ou que sofrer a sua interrupção, pode judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigação do concessionário inadimplente, exercitando um direito subjetivo próprio.

Diante de tudo o que foi aduzido, estão presentes os requisitos para a concessão da medida liminar prevista no artigo 12 da Lei da Ação Civil Pública, quais sejam, o "fumus boni iuris" e o perigo na demora.

O "fumus boni iuris" está patenteado na fundamentação supra, no que cabe frisar a notoriedade dos fatos e expressa confissão da ré, demostrando-se assim o descumprimento do princípio constitucional da defesa do consumidor e de diversas normas legais, entre outras aquelas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

O periculum in mora, isto é, o perigo na demora, por sua vez, consubstancia-se na circunstância de que, havendo atraso ou espera pela prestação jurisdicional, maiores e mais evidentes serão os danos e ofensas a que continuarão se sujeitando os consumidores, em face da flagrante ilegalidade e abusividade da prática ora combatida.

Dessa forma, requer o Parquet Federal, com base no artigo 12 da Lei da Ação Civil Pública, seja:

Ante o exposto, requer:

I) a citação das requeridas, na forma da lei, para, querendo, contestarem o pedido;

II) a confirmação dos pleitos liminares, antes postulados;

IV) a condenação das rés nos ônus da sucumbência.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos.

Dá-se à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Vitória/ES, 04 de outubro de 2000.